To wykonawca musi wykazać, że ma prawo utajnić określone informacje

Powinien to zrobić na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź ofert lub na wezwanie zamawiającego.

Ostatecznie to wykonawca jest stroną najbardziej zainteresowaną utrzymaniem wskazanych informacji w tajemnicy. Jeżeli nie podejmuje próby wyjaśnienia, w jakim zakresie ujawnienie danych zawartych w ofercie zagraża jego interesowi lub go narusza oraz na jakiej podstawie zostały one zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa – czyli po krótce nie wyjaśnia zasadności zastrzeżenia – zamawiający powinien odtajnić informacje. Oczywiście warto wcześniej poinformować wykonawcę o tym zamiarze.

Jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień, należy przyjąć, iż nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma zatem podstaw do ich ochrony.

W sytuacji, gdy wykonawca nie złoży stosownych wyjaśnień, należy przyjąć, że nie wykazał, iż zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie podlegają one ochronie. W myśl uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05) zamawiającego nie obowiązuje wówczas zakaz ich ujawniania.

Dotychczasowy przepis dotyczący możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie był niejednokrotnie nadużywany. Wykonawcy zastrzegali informacje będące podstawą do oceny ich ofert, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji. Celem było uniemożliwienie weryfikacji złożonych przez nich dokumentów przez konkurentów. Stąd od 19 października 2014 r. nastąpiła zmiana przepisów w tym zakresie i aktualnie obowiązują regulacje opisane w odpowiedzi.