KIO wskazuje, kiedy należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny oferty

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B oraz konsorcjum A z powodu jej rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że zamawiający – kierując się dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu – słusznie skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, tak do wykonawcy B, jak i konsorcjum A. Nowa regulacja w tym zakresie zakłada bowiem, że zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o złożenie takich wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, identyfikując w sposób rachunkowy kwantyfikator takiego wezwania, jako wezwania obowiązkowego. Ten matematyczny wyznacznik to w szczególności – jak wskazał ustawodawca – 30-procentowe zaniżenie ceny ofertowej konkretnego wykonawcy w stosunku do co najmniej jednej z dwóch okoliczności:

• wartości zamówienia lub
• średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.

Jedna ze wskazanych okoliczności znalazła wypełnienie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, tj. ponad 30-procentowa różnica pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia. W przypadku oferty wykonawcy B Izba ustaliła, że cena tej oferty jest niższa o ok. 54% od wartości szacunkowej zamówienia, zaś w przypadku oferty konsorcjum A cena jest niższa o 52%.

Wskazanie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyznacznika „wartość zamówienia”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę dotychczasową wykładnię tego pojęcia, należy interpretować jako wartość szacunkową danego zamówienia, obliczoną z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jako wartość netto, do której to wartości w celu porównywalności tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że – dla zobrazowania w pełnym zakresie tej kwestii – zauważyć należy, że z pewnością nieuzasadnione jest porównywanie ceny ofertowej wprost z kwotą podawaną przez zamawiającego – zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp – bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwotą na sfinansowanie zamówienia. Kwota podawana na otwarciu ofert przez zamawiającego stanowi jedynie odzwierciedlenie jego możliwości finansowych związanych z realizacją zamówienia w danym momencie postępowania i ma służyć zabezpieczeniu interesów wykonawców przed nieuzasadnionym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu rzekomego braku środków na jego sfinansowanie. Kwota ta nie stanowi wprost – biorąc pod uwagę regulacje ustawy Pzp – należytego szacunku przedmiotu zamówienia, jak ma to miejsce w przypadku wartości (szacunkowej) zamówienia obliczonej zgodnie z art. 32 i następne ustawy Pzp. W niektórych przypadkach oczywiście kwota na sfinansowanie zamówienia podawana na otwarciu ofert stanowi wprost odzwierciedlenie szacunku zamawiającego przeprowadzonego zgodnie art. 32 i następne ustawy Pzp, powiększonego jedynie o wartość VAT, jednak nie jest to obowiązkowe działanie zamawiającego.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający właśnie tak postąpił - ustaloną przez siebie wartość szacunkową przedmiotu zamówienia (netto) powiększył jedynie o wartość VAT (23%) i podał tę właśnie kwotę bezpośrednio przed otwarciem ofert. Nie jest to jednak – jak wskazano – wymagany od zamawiającego przepisami ustawy Pzp sposób postępowania. Z tych też względów przyjmowanie wprost kwoty na sfinansowanie zamówienia podawanej przed otwarciem ofert nie jest – w ocenie Izby – zasadne przy porównaniu cen ofertowych w kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego na wezwanie zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten – zgodnie ze spoczywającym na nim ciężarze dowodowym (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) – wykazał zamawiającemu, że jego cena za realizację przedmiotu zamówienia jest realna. Są to wyjaśnienia szczegółowe, w pełni wykazujące realne koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia, jakie poniesie wykonawca B. Izba – biorąc pod uwagę okoliczność, że wykonawca treść swoich wyjaśnień objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa – nie mogła w sposób szczegółowy zaprezentować w treści uzasadnienia wyroku szczegółowych okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach.

Izba, dokonując oceny wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny konsorcjum A, uznała, że wyjaśnienia te mają charakter na tyle ogólny i lakoniczny, iż nie uzasadniają zaniżenia ceny ofertowej tego wykonawcy. Tym samym Izba w tym przypadku stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania.