Nie tylko tajemnica przedsiębiorstwa powinna być poufna

Zamawiającym w rozpatrywanej sprawie było Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, a przedmiotem zamówienia opracowanie projektów dotyczących gospodarowania wodami na wskazanych obszarach dorzeczy w Polsce. 

Jednemu z oferentów nie spodobało się zakończenie całego postępowania - zamówienie udzielono innemu uczestnikowi postępowania. W konsekwencji wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Domagał się uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi, ponownego zbadania ofert oraz ujawnienia wskazanych informacji. To stało się przyczyną wątpliwości sądu, który zwrócił się do Trybunału sprawiedliwości z pytaniem dotyczących granic poufności obowiązujących na tle postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jeśli chodzi o zakres obowiązku zachowania poufności, TSUE przytoczył przepisy dwóch aktów prawnych. Pierwszym jest  dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, drugim natomiast dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. 

Przepis art. 21 ust 1 dyrektywy w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by państwo członkowskie określiło zasady dotyczące obowiązku zachowania poufności odnosząc się do pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa. W drugim przywołanym akcie pojęcie to jest zawarte w art. 2 pkt 1. Jednak TSUE zaznacza, że dyrektywa sprzeciwia się takim przepisom, jeżeli nie obejmują one przepisów dających możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia przez zamawiającego takich informacji, które - choć nie mieszczą się w zakresie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa - powinny pozostać niedostępne.  

Ważne: Przewidziana w dyrektywie w sprawie zamówień publicznych ochrona poufności ma szerszy zakres niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnice przedsiębiorstwa. 

Rolą państwa członkowskiego jest wyważenie w przepisach krajowych zasadę poufności oraz przepisy których zadaniem jest ochrona innych uzasadnionych interesów, a jaki taki należy postrzegać dostęp do informacji, która ma gwarantować przejrzystość postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie państwo członkowskie musi stać na straży takich zasad, które będą gwarantowały niezakłóconą konkurencję. 

Ważne: przepisy krajowe wymagające podania do wiadomości publicznej wszelkich informacji, które zostały przekazane instytucji zamawiającej przez wszystkich oferentów, z jedynym wyjątkiem informacji objętych pojęciem „tajemnicy przedsiębiorstwa”, mogą uniemożliwić tej instytucji podjęcie decyzji – ze względu na interesy lub cele uznane w dyrektywie 2014/24, związane z egzekwowaniem prawa, interesem publicznym, uzasadnionymi interesami handlowymi wykonawcy i uczciwą konkurencją  – o nieujawnianiu niektórych informacji nieobjętych pojęciem „tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Podejmując decyzję o ujawnieniu informacji o konkretnym oferencie, Zamawiający musi określić czy mają one wartość handlową, której ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający może odmówić udzielenia informacji także wtedy, gdy ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Należy jednak pamiętać, że odmowa pełnego dostępu do informacji wiąże się z koniecznością udzielenia dostępu do zasadniczej treści tych informacji tak, aby zagwarantować poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. 

Ważne: TSUE uznał, że doświadczenie oferentów i referencje potwierdzające zarówno doświadczenie jak i ich zdolności nie można uznać w całości za poufne. Doświadczenie nie stanowi z reguły tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie uznał, że można odmówić udzielenia informacji identyfikujących podwykonawcę, ale nie można odmówić informacji, które - choć są istotne dla zamówienia publicznego - nie mają wartości handlowej w szerszym kontekście działalności wykonawców. Natomiast dane dotyczące kwalifikacji, zdolności zawodowych, struktury kadry powinny zostać uznane za informacje, które dla przejrzystości postępowania o zamówieniu publicznym i możliwości realizacji prawa do skutecznego środka prawnego, zamawiający może udzielić.