Jakie będą warunki odrzucenia oferty z rażąco niską ceną od stycznia 2021 r.?

Kategoria: Prawo budowlane
Autor: Anita Elżanowska
Data: 28-09-2020 r.

Nowe Prawo zamówień publicznych, które będzie obowiązywało od początku 2021 r. inaczej określono zasady wskazywania rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Różnicą w stosunku do obecnej ustawy jest to, iż wyliczając średnią arytmetyczną złożonych ofert, będą brane pod uwagę tylko oferty niepodlegające odrzuceniu z innych przyczyn (np. niezgodności z warunkami, błędów itd.). Oznacza to, że wprowadzone zostanie dwuetapowe badanie ofert – najpierw podlegające odrzuceniu, a następnie wymagające wyjaśnień odnośnie ceny. Ponadto obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska – zgodnie z nowymi przepisami  - obciąży wykonawcę. Brak złożenia szczegółowych wyjaśnień, iż cena pokrywa koszt realizacji przedmiotu zamówienia skutkować będą decyzją o odrzuceniu ofert. Sprawdź inne przesłanki wskazujące na możliwość wystąpienia zaniżonej ceny.

Zasadniczo w każdym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający musi brać pod uwagę zaoferowaną cenę lub koszt, jednak dążenie do obniżenia wydatku nie jest niczym nieograniczone.

Zarówno na gruncie przepisów obowiązujących obecnie (ustawa z  29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej: PZP), jak i po wejściu w życie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych – nowe (dalej: NPZP), co nastąpi 1 stycznia 2021 roku, zamawiający nie może i nie będzie mógł wybrać oferty, która została wyceniona zbyt nisko, tj. oferty z rażąco niską ceną.

Warto wiedzieć, jak pod rządami NPZP przebiegać będzie procedura badania i oceny oferty w zakresie istnienia podstaw do jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny. W tym zakresie, w jakim przepisy NPZP są analogiczne do tych ujętych w PZP, możliwe i zasadne będzie odwoływanie się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) i poglądów doktryny zapadłych na podstawie PZP.

Odrzucenie oferty z rażąco niską ceną

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 NPZP nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera „rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia“. Obowiązek odrzucenia oferty z tego powodu dotyczy zarówno dużych inwestycji (postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne), jak i zadań o mniejszej wartości (art. 266 NPZP).

Kiedy cena jest rażąco niska

Ani PZP, ani NPZP nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Kiedy zatem zaoferowanie niewysokiej ceny zwiększa szansę na uzyskanie zamówienia, a kiedy skutkuje odrzuceniem oferty?

Najkrócej rzecz ujmując cena rażąco niska to ta, która nie pokrywa kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, np. roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy:

-        przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (wyrok KIO, sygn. akt KIO 592/13),

-        nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (wyrok KIO, sygn. akt KIO 3012/13),

-        cena jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (wyrok KIO, sygn. akt KIO 1287/14).

Do uznania, że cena jest rażąco niska, bez znaczenia jest, w jak dużym stopniu cena nie pokrywa kosztów wykonania roboty budowlanej. Różnica nie musi być „rażąca”. Ważne jest, że cena, nawet w niewielkim stopniu nie pokrywa kosztów realizacji prac, zgodnie z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia (najczęściej z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych).

Orzecznictwo

Nie jest istotne, czy brak środków finansowych u wykonawcy na realizację zamówienia będzie wynosił kilkadziesiąt procent, czy też stosunkowo niewiele, np. jeden procent. Ważne jest, że cena jest mniejsza niż koszt realizacji.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 152/17 KIO

Badanie oferty w zakresie ceny

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze musi być poprzedzone jej badaniem. W żadnym przypadku zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 NPZP bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny.

Ważne jest ustalenie, kiedy zamawiający ma obowiązek przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny.

Po pierwsze, obowiązek taki zachodzi zawsze, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, ewentualnie wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 NPZP). Tu nie ma znaczenia, o ile procent cena odbiega od szacunków zamawiającego lub cen konkurencji.

Po drugie, obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny aktualizuje się, gdy cena ofertowa jest niższa niż ustawowy limit, tj. niższa o co najmniej 30% od:

-        wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT,

-        średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 NPZP.

Jeżeli wynikająca z porównania powyższych wartości różnica wynosi 30% lub więcej, oferta podlega badaniu w zakresie ceny (art. 224 ust. 2 NPZP).

Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

1) kosztorysu inwestorskiego oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych;

2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.

Art. 34 ust. 1 NPZP

Oferty niepodlegające odrzuceniu

Istotną różnicą w stosunku do PZP jest zapisart. 224 ust. 2 pkt 1 NPZP, zgodnie z którym wyliczając średnią arytmetyczną złożonych ofert (w celu ustalenia, które z ofert zawierają cenę niższą niż ustawowy limit), należy brać pod uwagę tylko oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 NPZP, a więc złożone w terminie, które nie podlegają odrzuceniu z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i nie zawierają błędów w obliczeniu ceny lub kosztu.

Kaskadowe badanie ofert

Będzie to miało istotne znaczenie praktyczne, gdyż będzie wymuszać „kaskadowe” badanie ofert – najpierw konieczne będzie ustalenie, czy zachodzą wymienione podstawy do odrzucenia ofert, a dopiero wówczas możliwe będzie ustalenie, które z ofert podlegają obligatoryjnie procedurze wyjaśnień ceny. Gdyby zamawiający ustalił, że dana oferta jest niezgodna z wymaganiami, nie bierze jej pod uwagę do średniej, co w oczywisty sposób wpływać może na katalog ofert, w stosunku do których zamawiający musi skierować wezwanie do wyjaśnień.  

W praktyce oznaczać to będzie wydłużenie procedury badania ofert w wielu postępowaniach.

Może się nawet okazać, że w wyniku złożonych odwołań na wybór oferty najkorzystniejszej zmieni się katalog ofert nieodrzuconych i zamawiający będzie zmuszony podjąć procedurę badania ceny w odniesieniu do kolejnych ofert.

Nie każda różnica cen wymaga badania 

Niemal każda zasada prawna ma wyjątki. Tak jest również w zakresie obowiązku badania realności wyceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Procedura badania ceny oferty wycenionej poniżej przedstawionego wyżej limitu nie jest obowiązkowa, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 NPZP).

Stanowisko UZP

Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie, niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację.

 www.uzp.gov.pl

Cena niższa o 30% od szacunku

Również Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzała wielokrotnie, że błędne oszacowanie przedmiotu zamówienia może stanowić okoliczność umożliwiającą odstąpienie od badania ceny, która jest niższa o 30% lub więcej od takiego szacunku: Na wstępie zauważyć należy, że samo porównanie cen ofert złożonych w tym zadaniu z wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, że wartość szacunkowa zamówienia odbiega od cen rynkowych i jest wartością zawyżoną. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia nie może być adekwatnym i jedynym wyznacznikiem dla uznania zaniżenia ceny oferty wykonawców, w tym wykonawcy (…). (wyrok KIO, sygn. akt KIO 895/18).

Zamienniki produktów

Inne przykładowe okoliczności oczywiste, umożliwiające rezygnację z badania to np. oszacowanie wartości zamówienia z uwzględnieniem cen produktów oryginalnych, a uzyskanie ofert dotyczących zamienników.

Okolicznością umożliwiającą rezygnację z badania może być zmiana kursu walut w przypadku, gdy w skład przedmiotu zamówienia wchodzi dostawa urządzeń, kupowanych przez wykonawcę za cenę określoną w walucie innej niż PLN.

Powodem odstąpienia może być też sama zmiana przedmiotu zamówienia, która nastąpiła w toku postępowania (przed terminem składania ofert) w wyniku modyfikacji dokumentów zamówienia (np. ograniczenie zakresu przedmiotu zamówienia lub wymagań jakościowych).

Zwolnienie z obowiązku badania ceny nie może być jednak interpretowane rozszerzająco.

Przykładowo, nie uznaje się za okoliczność oczywistą, umożliwiającą rezygnację z postępowania wyjaśniającego ceny faktu, iż cena jednej oferty była nadmierna, istotnie zawyżona w stosunku do warunków rynkowych, przez co „zawyżała” średnią arytmetyczną (wyrok KIO, sygn. akt KIO 367/17).

Badanie części składowych ceny

Postępowanie wyjaśniające może dotyczyć ceny całkowitej (kosztu) oferty lub jej istotnych części składowych. Element ceny stanowi istotną część składową, jeżeli ma znaczenie dla wyceny całości przedmiotu zamówienia albo jeśli dotyczy istotnych części zamówienia.

Oznacza to, że nawet jeśli cena oferty obejmująca realizację całego przedmiotu zamówienia jest wyższa niż wymieniony ustawowy limit i nie budzi wątpliwości, ale wątpliwości budzą jej części składowe, zamawiający zobowiązany jest żądać wyjaśnień w zakresie tych wątpliwych części składowych ceny, jeżeli są one istotne. Może się bowiem okazać, że wykonawca błędnie skalkulował część przedmiotu zamówienia.

Co ważne, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do badania prawidłowości wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie tylko w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (wyrok KIO, sygn. akt KIO 661/17).

Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień

Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia lub kosztu, lub ich istotnych części składowych powinno obejmować:

  1. okoliczności, jakie stanowią faktyczną podstawę do skierowania wezwania (np. wskazanie, jakie wątpliwości ma zamawiający w odniesieniu do wyceny wykonawcy);
  2. elementy, w odniesieniu do których zamawiający oczekuje szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji;
  3. wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 224 ust. 3 NPZP, których mogą dotyczyć wyjaśnienia;
  4. żądanie złożenia wyjaśnień oraz dowodów umożliwiających dokonanie oceny,
  5. termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i dowody.

Wezwanie musi być precyzyjne

Jeżeli wezwanie sformułowane przez zamawiającego nie spełnia powyższych wymagań, to udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie są dość precyzyjne w konkretnym, interesującym zamawiającego obszarze, nie powinno powodować negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty takiego wykonawcy (wyrok KIO, sygn. akt KIO 34/18). W takim przypadku konieczne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zawierające wskazanie zakresu oczekiwanych wyjaśnień np. poprzez skierowane do wykonawcy pytania.

WAŻNE

Zgodnie z art. 224 ust. 3 NPZP okoliczności uzasadniające stosunkowo niską cenę mogą dotyczyć np.:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,

2) wybranych rozwiązań technicznych,

3) wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,

4) oryginalności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych,

5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub właściwych przepisów odrębnych,

6) zgodności z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej,

7) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego miejsca realizacji zamówienia,

8) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,

9)  powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy

- przy czym w przypadku zamówień na roboty budowlane (a także na usługi) zamawiający będzie miał obowiązek żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego miejsca realizacji zamówienia (pkt 5 i 7).

Wykazanie, że cena nie jest zbyt niska

Obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska (art. 244 ust. 5 NPZP) obciąża wykonawcę. Otrzymanie wezwania generuje po jego stronie obowiązek złożenia rzetelnych, przekonujących wyjaśnień, pod rygorem odrzucenia oferty.

Wykonawca nie może poprzestać na przedstawieniu ogólnych wyjaśnień, ale musi sporządzić szczegółowe wyliczenia oraz załączyć dowody. Brak złożenia, w wyznaczonym terminie, wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieuzasadniających ceny, a więc tych, z których nie wynika, że cena pokrywa koszt realizacji przedmiotu zamówienia, skutkować będą decyzją o odrzuceniu oferty (art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 NPZP).

Orzecznictwo

Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2374/16

O ile posiadanie własnych pomieszczeń biurowych w bliskiej odległości od terenu budowy i siedziby zamawiającego oraz lokalnie zamieszkałych pracowników rzeczywiście obniża koszty wykonawcy o koszt czynszu najmu, zakupu lub transportu sprzętu biurowego czy też czas i koszty dojazdów i delegacji inżynierów i inspektorów, o tyle już mniej zrozumiałe i wymiernie przeliczalne jest np. doświadczenie pracowników, doświadczenie na rynku lokalnym czy przy realizacji innego odcinka właśnie tej inwestycji. Z zasady bowiem pracownicy doświadczeni, właśnie ze względu na swoją wiedzę i doświadczenie, oczekują wyższego wynagrodzenia niż początkujący

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 168/14

Koszty pracy

W zakresie wyjaśnień dotyczących kosztów pracy (których żądanie w zamówieniu na robotę budowlaną będzie obowiązkowe) należy wskazać, że według Głównego Urzędu Statystycznego koszty pracy to nie tylko zasadnicze wynagrodzenie pracownicze.

Całość kosztów pracy obejmuje: wynagrodzenia z tytułu umowy zlecania lub umowy o dzieło, honoraria, wydatki na doskonalenia, kształcenie i przekwalifikowanie kadr, wydatki na delegacje służbowe, składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe opłacane przez pracodawcę, składki na Fundusz Pracy, wydatki związane z bezpieczeństwem i higieną pracy, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, pozostałe wydatki, m.in. wydatki przeznaczone na rekrutację, wydatki na dojazdy do pracy pracowników itp.

Powyższe rozumienie kosztów pracy potwierdza wyrok KIO, sygn. akt KIO 596/16. Oznacza to, że wykonawca powinien ująć w swej kalkulacji koszty pracy wyliczone zgodnie z powyższym rozumieniem, a nie poprzestać tylko na informacji o wysokości wynagrodzeń zasadniczych.

Oczywiste jest, że kalkulacja musi uwzględniać nie tylko koszty zatrudnienia zgodne z prawem (nie niższe niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu), ale także rynkowe, realne dla danej specjalizacji.

Dowody wyliczenia ceny

Jak wynika z art. 224 ust. 1 NPZP, zamawiający ma obowiązek żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów z zakresie wyliczenia lub kosztu. NPZP nie precyzuje, co stanowi taki dowód i kiedy złożenie dowodów jest obowiązkowe. Nie sposób przecież przedstawić dokumentu potwierdzającego każdą okoliczność, o której mowa w wyjaśnieniach ceny.

Stanowisko UZP

„Wybrane aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (…)” (Informator UZP nr 2/2015, www.uzp.gov.pl): Odnosząc się do pojęcia dowodu dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, należy przede wszystkim wskazać, że w zakresie tego pojęcia ustawa Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń. (…). Pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć szeroko; za dowód może być uznane także oświadczenie samego wykonawcy.

Subiektywne okoliczności

Uzasadnione jest przyjęcie, że subiektywne okoliczności (np. założenia kalkulacji ceny) mogą być potwierdzane własnym oświadczeniem wykonawcy (w tym przypadku dowodem może być oświadczenie samego wykonawcy). Może to dotyczyć np. założeń wykonawcy dotyczących składu zespołu (personelu), jaki skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia.

Dobór ilościowo-jakościowy takiego zespołu  - o ile nie wynika wprost z warunków zamówienia - należy do wykonawcy i bez wątpienia wpływa na cenę. Jednocześnie wykonawca nie ma tu możliwości pozyskania innych dowodów niż własne oświadczenie.

Obiektywne przesłanki

Natomiast okoliczności obiektywne, na które powołuje się wykonawca, wyjaśniając swoją cenę, należy dokumentować przez przedstawienie odpowiednich zaświadczeń i informacji, np.:

  • oświadczenie producenta dotyczące upustów, na które powołuje się wykonawca, cenniki, oferty,
  • oferty podwykonawców/umowy z podwykonawcami, jeżeli wykonawca zamierza realizować zamówienie z udziałem podwykonawców,
  • kopie umów np. leasingu (np. sprzętu, środków transportu),
  • kopie umów najmu (np. powierzchni biurowej) albo ofert dostępnych na rynku w tym zakresie itp.

Precyzyjna argumentacja

Im dokładniejsze będą przedstawione przez wykonawcę kalkulacje i pełniejsza argumentacja uzasadniająca stosunkowo niską wycenę, poparta dowodami, tym większą zamawiający pozyskuje pewność, że cena pokrywa koszty realizacji prac budowlanych zgodnie z wszystkimi wymaganiami, uwzględnia potencjalne ryzyka i zapewnia wykonawcy niezbędny zysk, a więc wykonawca, który taką ofertę złożył, może zostać wybrany do realizacji zamówienia.

[RAMKA] Zapamiętaj:

  • rażąco niska cena to ta, która nie pokrywa kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, np. roboty budowlanej;
  • NPZP nakłada obowiązek wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienie ceny, jeżeli jest ona wyraźnie niższa (co najmniej 30%), niż średnia cen zaoferowanych przez innych wykonawców lub co najmniej 30% niższa niż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego;
  • To wykonawca musi udowodnić, że cena, którą zaproponował, nie jest rażąco niska. Jeżeli tego nie zrobi, jego oferta zostanie odrzucona.
Anita Elżanowska

Zaloguj się, aby dodać komentarz

Nie masz konta? Zarejestruj się »

Zobacz także

Prowadzenie książki obiektu budowlanego

pobierz

Badanie stanu prawnego nieruchomości

pobierz

Niedozwolone klauzule w umowie pośrednictwa

pobierz

Ustanawianie urządzeń przesyłowych na gruntach

pobierz

Polecane artykuły

Array ( [docId] => 41216 )
Array ( [docId] => 41216 )