Naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania. Zgodnie jednak z ustawą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oznacza to, że informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorcy mogą zostać przez wykonawcę zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu, a dostęp do nich ma tylko zamawiający oraz – w przypadku odwołania – skład Krajowej Izby Odwoławczej.
Nie oznacza to jednak, iż zastrzeżenie fragmentów oferty jest przyjmowane przez zamawiającego bezrefleksyjnie. Po pierwsze wykonawca nie może zastrzec informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności, zawartych w ofertach. Zastrzeżenie takie wynika bowiem bezpośrednio z ustawy.
Natomiast zastrzeżenie innych elementów oferty, jak referencje, wykaz usług czy wykaz osób skierowanych do realizacji zadania, stanowiło przedmiot wielu orzeczeń sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Co do zasady zastrzeżenie wszystkich powyższych elementów jest dopuszczalne, nawet wtedy, gdy z treści dokumentów wynikać powinno spełnienie ustalonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Należy jednak pamiętać, iż do obowiązków zamawiającego należy każdorazowa ocena, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy spełniają przesłanki takiej kwalifikacji, zawarte w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. Dopiero na ich podstawie zamawiający decyduje o odtajnieniu dokumentów lub zachowaniu ich niejawności.
Bezsprzecznie jednak, co podkreślone zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą, korzystanie z możliwości zastrzeżenia części dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorcy nie może zmierzać wyłącznie do uniemożliwienia konkurencji zapoznania się z ofertą danego wykonawcy. Zamawiający ma zatem możliwość traktowania informacji zawartych w każdym dokumencie w sposób indywidualny oraz fragmentarycznego odtajniania poszczególnych elementów dokumentu, które nie stanowią obiektywnie tajemnicy przedsiębiorcy.
