Kara umowna jako przesłanka wykluczenia wykonawcy

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania u udzielenie takie zamówienia, zamawiający może wykluczyć wykonawcę który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, na skutek czego nastąpiło wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  Przesłanki te muszą wystąpić łącznie i należy je interpretować możliwie najbardziej ściśle. 

Ważne: Określona wart. 109 ust. 1 pkt 7 sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Zamawiający może nie wykluczać wykonawcy jeśli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. 

Omawiany przepis jest wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. W polskich przepisach nie ma mowy o odszkodowaniu sensu stricto, jednak uznać należy, że na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 za odszkodowania należy uznać ustalone w umowie kary umowne, które należy traktować jako jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. 

Prezes UZP w swojej opinii stanął na stanowisku, że przepisy art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie dają podstawy do automatycznego wykluczenia wykonawcy. Przepis ten pozwala na wykluczenie wykonawcy jedynie w przypadku kary umownej, która miała charakter odszkodowawczy. 

Nałożenie takiej kary rodzi także obowiązek odpowiedniego wypełnienia formularza JEDZ. W części III, w sekcji C omawianego formularza znajduje się pytanie o to, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. 

Wykonawca, ze względu na przestrzeganie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien złożyć w tym miejscu odpowiedź uwzględniającą ewentualne przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. 

Prezes UZP zaznacza jednak, że we wskazanym miejscu formularza nie ma konieczności wskazywania umów, przy których realizacji wystąpiły inne okoliczności niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy o Pzp