Dyrektywa unijna daje wskazówki, jak badać rażąco niską cenę

Praktyka pokazuje, że zmawiający, odrzucając ofertę, najczęściej wskazują na niewystarczającą treść wyjaśnień wraz z dowodami w postaci szczegółowej kalkulacji. Jednak w takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany zażądać dalszych wyjaśnień. Odrzucić ofertę może wyłącznie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę. W art. 55 ust. 2 dyrektywy 2004/18 wskazano bowiem wyraźnie, że:

• instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów w celu umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty,

• żądanie udzielenia wyjaśnienia oferty powinno odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego żądania.

W orzecznictwie sądów przesądzono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Podkreśla się także, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę.

Tak więc odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej w oparciu o złożone wyjaśnienia, które nie rozstrzygają, czy oferta wykonawcy zawiera realna cenę, stanowić może o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dodać należy, o czym często się zapomina, że do wyjaśnień ceny również będą miały zastosowanie procedury sanacyjne, w tym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli tylko taka informacja nosi znamiona omyłki np. w zakresie opisu czynności czy materiału.

Oczywiście każdorazowo trzeba pamiętać, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak wszystkie inne wyjaśnienia wykonawcy, nie mogą kreować nowej treści oferty, gdyż byłoby to niezgodne z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem jeśli zamawiający nie precyzuje konkretnych elementów oferty, jakie są według niego niepokojąco nisko wycenione, nie może oczekiwać, że wykonawca sam tego się domyśli. W rezultacie więc z pewnością będzie musiał wszcząć co najmniej kolejną rundę zapytań. Wykonawca musi mieć stworzoną szansę, aby profesjonalnie wykazać, że jego oferta jest poważna. Tylko w sytuacji, gdy wykonawca uchyla się od odpowiedzi na jasno sformułowane punkty, to takie zachowanie daje zamawiającemu pełne prawo do odrzucenia oferty. Innymi słowy odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie może nastąpić, jeżeli dane aspekty nie były przedmiotem żądania wyjaśnień ze strony zamawiającego.