Wykonawca musi udowodnić, że właściwie skalkulował ofertę

Znowelizowany art. 90 ust. 2 wskazuje jednoznacznie, na kim spoczywa ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wynikało to wprawdzie dotychczas pośrednio z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, lecz uznano za niezbędne jednoznaczne uregulowanie tej kwestii w celu zwiększenia przejrzystości. Zgodnie z art. 90 ust. 2 podmiotem, na którym spoczywa ciężar dowodu, jest wykonawca, a nie zamawiający (jego obciąża jedynie dowód rzetelnego oszacowania wartości zamówienia). Stanowi to zwyczajną konsekwencję fundamentalnych zasad równorzędności stron oraz kontradyktoryjności procesowej.

Wykonawca, udowadniając, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, powinien wskazać, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny oraz w jaki sposób dokonano ich kalkulacji. Co więcej - wymaga się wprost, aby przedstawił dowody, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską oraz że została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca powinien jednak wiedzieć, w którym kierunku dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości zamawiającego i jakich dowodów oczekuje od wykonawcy. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego konieczne są konkretne zapytania, żądania zamawiającego. Pomimo że przy ocenie wyjaśnień uwzględnia się treść samego wezwania wystosowanego przez zamawiającego, to wezwanie nie musi być w każdym przypadku szczegółowo rozpisane. Zamawiający oceniając, czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności lub czynników mogących wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnym, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny oraz opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Poza tym konkretyzacja wezwania zamawiającego nie oznacza, że wykonawca nie może przedstawić także innych dowodów, które uzna za potrzebne z jego punktu widzenia.

Jeżeli jednak wykonawca nie obali domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, uprawnione jest stwierdzenie przez zamawiającego, że zaoferował on taką właśnie cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.