Czy możliwa jest zmiana umowy o zamówienie publiczne przed jej zawarciem

Takie rozwiązanie dopuszcza się niekiedy w orzecznictwie (zob. wyrok KIO z 21 czerwca 2010 r., KIO1089/10, wyrok z 9 lutego 2010 r., KIO/UZP54/10, wyrok z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13, www.uzp.gov.pl). Skoro bowiem można zmienić postanowienia umowy już zawartej, to tym bardziej można zmienić prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do treści oferty.

Przykładowo KIO w uchwale z 30 października 2012 r. (KIO/KD 86/12) uznała za uprawnioną zmianę wzoru umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej tak, aby zawarta umowa zawierała realny termin jej wykonania. Tezy zawarte w tej uchwale świadczą dodatkowo o tym, że w warunkach danego postępowania zmiana terminu realizacji zamówienia nie zawsze ma charakter istotny i nie zawsze podlega zakazowi wynikającemu z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w tym przypadku wskazała, że „niezbicie świadczy o tym wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania bezpośrednio po dokonanym unieważnieniu, brak związku terminu wykonania zamówienia z wysokością wynagrodzenia wykonawcy oraz nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert”.

W tym miejscu warto wobec tego wspomnieć także o wyroku Sądu Rejonowego w Zambrowie z 14 lipca 2015 r. (I C 255/15), w którym sąd uznał, że choć art. 144 ust. 1 ustawy Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana. W rozpoznawanej sprawie zamawiający wskazał, że przewidział w siwz możliwość zmiany umowy w przypadku wycofania z produkcji lub dystrybucji urządzenia przy zachowaniu parametrów technicznych i funkcjonalnych nie gorszych od urządzeń przyjętych do oferty. Dlatego utrzymywał, że zmiany umowy można byłoby dokonać, ale dopiero po zawarciu umowy. Sąd nie podzielił jednak stanowiska zamawiającego i przyjął, że wykonawca może zaproponować inny (lepszy) sprzęt komputerowy jeszcze przed zawarciem umowy, jeżeli możliwość zmiany umowy w tym zakresie wynika z siwz.

Nie negując zupełnie trafności poglądów o zmianie treści umowy, zanim dojdzie do jej zawarcia wydaje się, że tego typu zmiany należałoby postrzegać jako zupełnie wyjątkowe i dopuszczać incydentalnie.