Zamawiający musi więc posiąść umiejętność dokonania oceny, kiedy ma do czynienia ze zmianą istotną. Tymczasem w obowiązującej ustawie Pzp niestety brak jest chociażby przykładów takich zmian, a tym bardziej nie jest znany stopień ich szczegółowości. Praktyka organów kontrolnych pokazuje, że klauzula dotycząca zmian umowy niewątpliwie nie może ograniczać się do samej deklaracji ich dokonania. Za niestanowiące „określenia warunków zmiany umowy”, o których mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, uznaje się przykładowo postanowienia ogólne zamieszczane w siwz, w których zastrzega się możliwość zmiany zakresu asortymentowego przedmiotu zamówienia w trakcie trwania umowy. Bez żadnego uszczegółowienia zapisu stwarza możliwość dowolnej, niczym nieograniczonej zmiany produktów wskazanych w formularzu ofertowym na produkty niebędące przedmiotem zamówienia. W celu więc sprostania wymogom ustawowym trzeba wskazać przypadki (okoliczności), które mogą wystąpić w związku z realizacją zamówienia, mogące powodować potrzebę istotnej zmiany umowy, a także zidentyfikować, co najmniej w ujęciu rodzajowym, materię takiej zmiany, z nawiązaniem do konkretnych praw i obowiązków, których mogą one dotyczyć.
Zakaz istotnych zmian umowy o zamówienie publiczne
W zamówieniach publicznych w zakresie dotyczącym aneksowania umów kluczowe znaczenie ma art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika z niego zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany (tj. jakich elementów treści stosunku umownego dotyczy) w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) oraz określił warunki takiej zmiany (np. wydłużenie terminu realizacji robót budowlanych spowodowane czynnikami atmosferycznymi).
Postanowienie umowne na roboty budowlane
Znacząca zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić w przypadku:
1) istotnego wzrostu cen materiałów budowlanych, przy czym przez istotny wzrost rozumie się wzrost cen materiałów budowlanych powyżej wskaźnika inflacji za ostatni kwartał danego roku,
2) gdy spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby wykonawcy rażącą stratą w rozumieniu art. 3571 Kodeksu cywilnego,
3) zatrzymania robót przez urzędy nadzoru budowlanego, z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
4) odkrycia w gruncie przedmiotów niemożliwych do zidentyfikowania przed przystąpieniem do robót budowlanych takich jak m.in. głazy narzutowe, niewybuchy, przedmioty wymagające ochrony konserwatora zabytków.
Podkreślić należy, że możliwość dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne wymaga złożenia zgodnych oświadczeń woli stron (zamawiającego i wykonawcy) w określonym zakresie, z zachowaniem formy przewidzianej dla tej umowy. Zmiana nie może być zatem dokonywana automatycznie. Przepisy ustawy Pzp ani przepisy Kodeksu cywilnego nie zawierają instrumentów prawnych, które wbrew woli jednej ze stron pozwalałyby na aneksowanie umowy – nawet w przypadkach, gdy określona zmiana umowy przewidziana została w jej treści. Przyznanie jednej ze stron umowy możliwości jej arbitralnej zmiany jest w świetle obowiązujących przepisów rażącym naruszeniem. Jednocześnie skorzystanie przez zamawiającego z legalnej możliwości, jaką daje przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, nie może stanowić zasadnego zarzutu odwołania do KIO (zob. wyrok KIO z 6 maja 2014 r., KIO 767/14).
Zobacz także:
Tagi: zamówienie publiczne
